Das Bundesarbeitsgericht hat mit einer Entscheidung vom 21. Februar 2017 – 1 ABR 62/12 bestätigt, dass auch der Einsatz von DRK-Schwestern im Rahmen einer Gestellungsvereinbarung als Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des AÜG zu bewerten ist.

Im entschiedenen Fall ging es um ein Krankenhaus, dass zum 01.01.2012 auf der Grundlage eines mit der DRK-Schwesternschaft geschlossenen Gestellungsvertrages eine DRK-Schwester dauerhaft – also nicht nur vorübergehend – als Krankenschwester einsetzen wollte. Der Betriebsrat widersprach dieser Einstellung mit der Begründung, dass es sich hierbei um eine verbotene, weil dauerhafte Arbeitnehmerüberlassung handele. Das Landesarbeitsgericht Düsseldorf hatte dem Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmungsersetzung stattgegeben. Die hiergegen gerichtete Beschwerde des Betriebsrats hatte am Ende Erfolg. Das Bundesarbeitsgericht hat in der genannten Entscheidung bestätigt, dass der Betriebsrat seine Zustimmung zum Einsatz der DRK-Schwester wegen Vorliegens verbotener Arbeitnehmerüberlassung zurecht verweigert hat.

Vorausgegangen war dem Ganzen ein Vorabentscheidungsersuchen des Bundesarbeitsgerichts, mit dem dieser den EuGH um Auslegung der Leiharbeitsrichtlinie im Zusammenhang mit Gestellungsverträgen gebeten hatte. Der EuGH hatte hierzu mit Urteil vom 17. November 2016 – C-216/15 – entschieden, dass auch im Rahmen von Gestellungsverträgen der Anwendungsbereich der Richtlinie eröffnet ist, wenn der Gestellte aufgrund der beim Dritten erbrachten Arbeitsleistung in dem betreffenden Mitgliedsstaat geschützt ist. Darauf, ob der Gestellte nach nationalem Recht Arbeitnehmer ist, kommt es dabei nicht an.

Mit diesen Hinweisen hat das Bundesarbeitsgericht das Vorliegen von Arbeitnehmerüberlassung bei der Gestellung von DRK-Schwestern bejaht. Denn die DRK-Schwestern erbringen (in der Regel) gegen Entgelt bei einem Dritten weisungsabhängige Tätigkeiten und genießen dabei (im Rahmen des Gestellungsvertrages) in der Regel einen Schutz, der dem eines Arbeitnehmers entspricht.

Vorstehende Grundsätze gelten ebenso für Gestellungsverhältnisse von Diakonen und Diakoninnen im Rahmen des kirchlichen Arbeitsrechts und schließen daher die dauerhafte Gestellung dieser Personen an Dritte gerade auch mit Blick auf die zum 01.04.2017 in Kraft tretenden Neuregelungen im AÜG aus. Mitarbeitervertretungen und Betriebsräte sind daher aus meiner Sicht gehalten, in diesem Kontext das etwaige Vorliegen einer verbotenen dauerhaften Arbeitnehmerüberlassung zu prüfen und sollten dauerhaft Gestellte auf ihre Möglichkeiten, unter Umständen ein unmittelbares Arbeitsverhältnis mit dem Dritten (=Entleiher) erreichen zu können, hinweisen.